為了替《勞基法》第36條「七休一」的實施解套，根據勞動部政務次長廖蕙芳19日在公民團體座談會上的說明，勞動部預計透過頒布一新的「裁量基準」，設立排除《勞基法》36條的「例外狀況」，總括而言有分「因公眾之生活便利」或「其他特殊原因」等兩項特殊狀況。
先不論勞動部後續為說服各界接受這個即將誕生的「裁量基準」所提出的五大保證究竟靠不靠譜，畢竟電台賣藥也都保證他們的藥很有效。我們先來看看，究竟什麼是「裁量基準」、「裁量基準」可以這麼定嗎？
裁量基準是個什麼東西？
根據《行政程序法》第159條第2項第2款，所謂的「裁量基準」，正確的名詞其實是「解釋性行政規則」。簡言之，由於整個政府不同行政機關對於法令的內涵解釋必須具備一致性，為了避免解釋上的落差，上級機關在「解釋法令」、「認定事實」和「行使裁量權」等範圍內，可以訂定頒布解釋性規定，亦即裁量基準，約束下級機關的解釋。
舉例來說，民國75年就頒布、直到最近才剛被廢除的「台內勞字第398001號函釋」中，它「解釋」了《勞基法》36條的內涵：將母法中所規定的「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，「解釋」為「每七日為一週期，週期內可彈性調動」，統整了政府機關各單位對於《勞基法》36條的文意內涵解釋。
當然，「解釋」既為「解釋」，就表示還會有其它的解釋空間，例如觀諸勞工運動的推動歷程以及立法精神，《勞基法》36條原意應該是保障勞工不會連續工作超過7天，在民國75年函釋下卻變成可以最高連續工作12天。總而言之，勞工團體過去高度批判這一「解釋」，這也是如今函釋被廢除，勞團要求回歸遵守《勞基法》母法的原因。
好，問題來了。
林全如今拍板定案，十月以前勞動部要推出一套新的「裁量基準」，然後勞動部官員及幕僚立馬急著作文，開始找各行業代表開會，問題是，這個「裁量基準」在法理上其實是個完全不可理解的東西。
從勞動部在19日的政策說明來看，所謂的新「裁量基準」，實際上就是行政機關對於「特殊例外」的裁量。例如廖蕙芳在會議上所說的，運輸業在連假期間，為因應公眾返鄉需求的生活便利，客運司機的工作可屬特殊例外；又或者節慶期間的肉品屠宰業，也屬特殊例外；又，奧運比賽及總統出訪超過12天，媒體記者出國採訪，這也屬特殊例外。
以各行業別的實際工作情況，其實都不難各自找出回應這些「特殊例外」的錯謬牽強之處。但此處申論重點在於，《勞基法》36條母法文字中，根本沒有任何一處可以讓勞動部拿去「解釋」出「何時可以不遵守」的文意。簡言之，如果法條文字中，敘明特定行業經主管機關核定公告可不在此限等等字樣，情況或許另當別論；但就現行法內容來看，主管機關根本無權以什麼「裁量基準」逕自解釋「什麼情況下不違法」。
再看一次，《勞基法》36條的文字，真的沒有很長，連同標點符號就只有21個字。
勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。
試問，在這21個字當中，勞動部究竟是在哪裡看到了立法者授權允許行政機關訂定解釋性行政規則來開放「何時不需要視為違反《勞基法》36條」的字樣了？
專長研究勞動法學的政大法律系副教授林佳和亦對這點提出法律意見，強調勞動部對於《勞基法》36條的解釋，最多只能針對「如何開罰」，亦即，行政機關確實可以訂定裁量基準來處理違法了以後的處罰方式，但是條文並未容許訂定解釋性行政規則來開放例外，把違法的「解釋」成不違法，這種情況需要明確的法律授權。
不是公開對話 是趕鴨子上架誆背書
在勞動部的政策說明中，對於為何有必要訂定「裁量基準」，是這麼說的：
貿然將75年函釋廢止，致某些特定行業無法因應，這部分就是我們現在必須制定裁量基準的緣由。
不妨這樣理解，民國73年《勞基法》開始實施後的短短兩年，民國75年內政部就立刻推出函釋，把法條中保障勞工「七休一」的第36條「解釋」成最高可連續工作12天，一狗票慣老闆們也就這樣坐享了有利於資方的「解釋」，大佔了30年的便宜。立法後至今都還未曾落實過的「七休一」，如今「貿然」了30年，竟然還有老闆說，實在太貿然了，無法因應啊。
回到勞動部所提出的諸多「特殊例外」，連假期間跟節慶其實都屬每年必將發生數次的週期性事件，資方原來就該預做人力規劃，根本稱不上什麼難以因應的特殊事件；而四年一次的奧運比賽，媒體老闆若真的重視自產新聞（事實上奧運照片難道不多為國外通訊社買的嗎？），就該多派幾組人出國。報業公會理事長羅國俊所謂「奧運採訪證有限」云云，或許可以騙騙外行，事實上，未持大會官方發給採訪證，自行購票入場採訪的記者所在多有，關鍵只在於報老闆肯不肯出錢罷了。
林全團隊大陣仗搞三場「與社會各領域團體的座談對話」，創意十足但也荒謬性十足。政策規劃牽一髮動全身，這幾年許多社運議題為何要求「聽證程序」，恰是因為「聽證會」的法律效力高於「公聽會」。現在，公聽會也免了，弄個幾場根本不知道效力與位階在哪的「座談對話」，政策竟也可以往前推動。
就因為效力與位階原來不明，行政部門實際上的操作就是可硬可軟、進可攻退可守，而社運團體則只能陷入疲於應付的窘境。16號的第一場政院可以找一堆互不相關的團體來閒聊、各抒己見；19號的第二場聚焦「七休一」則是立刻把勞工架上既定政策方向上，逼緊時程。勞團自始至終要求的只不過是回歸遵守母法，19號座談會上，行政部門卻是從一開頭就定了調鐵了心要訂「裁量基準」，接著無論怎麼討論，都只有「裁量基準怎麼訂」的問題了，實在高招。
最精彩之處莫過於林全的頻頻裝傻賣萌，一下子這我不懂、一下子那我剛剛才知道，看上去傻乎傻乎地很平易近人，其實該抓緊的立場他可一點兒都沒放，恩啊一陣，最後就是交辦下去十月前要勞動部把基準訂出來，前面勞工說破了嘴，都像是白說的了。
王顥中
苦勞網資深記者。