從工人立場談日本和德國的勞動派遣經驗

責任主編：王顥中

今年2月6日官方的《派遣勞工保護法》草案出爐，政策宣示上即是為了解決派遣氾濫所造成的失業、低薪、貧富差距等社會問題以避免社會失序，故名為「派遣勞工保護」法，但是這部草案是否真正立基於保護派遣勞工之上，實待進一步的觀察與檢證。在《派遣勞工保護法》草案總說明開宗明義指出制定派遣法來保護派遣勞工是世界潮流，彷彿只要立了派遣法，台灣就能躋身有勞動人權的先進國家。台灣勞動法主要繼受日本和德國，這次派遣法草案也不例外。本文以下將以日本和德國的派遣立法為例，看看是否真的如官方講的那麼美好。

日本自1990年代以來因派遣勞動等非典型僱用形態迅速擴張，引發僱用不安定、社會貧富差距擴大乃至社會治安的惡化等問題，2008年秋葉原發生派遣工隨機殺人事件，便與日本殘酷的勞動環境有關。至於德國，不久之前，德國《鏡報》才以「國際比較：德國派遣勞工勞動滿意度極低」為題報導，引述一份國際勞動派遣調查報告指出德國是派遣勞工滿意度最低的國家之一，因為派遣勞工在德國毫無例外都是低薪族。法國的勞動派遣制度則被上述調查報告評為模範，法國對勞動派遣的管制相對嚴格，而且派遣勞工依規定可以取得一筆正職員工所沒有的津貼，以彌補派遣勞工為配合資方彈性需求所做的犧牲，讓派遣勞工的比例在法國受到相當控制。此外，國際上尚有墨西哥禁止勞動派遣。[1]台灣勞動部不但沒有考慮禁止勞動派遣，在立法上則以近年問題叢生的日本和德國為彷效對象，能否如官方所宣稱達到保護派遣勞工權益的目的，著實令人懷疑。

日本勞動派遣法對我國的啟示[2]

一、立法與否的爭論

勞動派遣之工作型態是1970年代新自由主義興起以來資本主義商品化發展最極致化的一種現象。因此，勞動派遣這種高度資本主義商品化的工作型態，正如前述日本學者西谷敏教授所言，對勞工不僅是一種造成勞動條件低落的中間搾取，而且是對勞動尊嚴的一種重大侮辱。

但是從前述日本派遣法發展的經驗來看，當勞動派遣在資本主義社會中廣為運用時，全面禁止已如同否定資本主義制度一樣的困難。而我國現行法令並未明文禁止勞動派遣，而且勞動派遣之三角關係下之雇主責任的歸屬問題，包括學說和裁判都尚未有定論，面對派遣勞動不斷擴大的趨勢，要立法保護或禁止是一個現實與理想的兩難局面。

二、立法的目的──彈性？保護？尊嚴？

日本1990年代受內閣所主導之法規鬆綁政策影響，勞動派遣制度不斷朝向鬆綁的方向發展，因而引發種種社會問題。我國事實上早在2000年代初期，政府經濟部門早已打出勞動市場彈性化的政策[3]，主張為因應全球化的市場競爭，配合企業改採如及時生產、外包制等彈性生產的模式，以及減少核心勞工的僱用、增加僱用彈性工時、部分工時或臨時性派遣的勞工之人力資源管理政策，應促進勞動市場的彈性化，並建議鬆綁勞基法第9條之定期契約的限制等規定。

在這樣的思考下，與自由市場原理矛盾之勞動法令必然成為去管制或鬆綁的對象，於是以勞動法令所追求之平等、公平、正義的理念成為次要、附屬的地位。這樣的思考方法與勞動法的歷史發展對照來看是否妥當，值得懷疑。

三、立法方向？──回到原點的日本勞動派遣法

日本勞動派遣法制定之初，目的是為了正當化當時民間人力仲介事業為逃避職業安定法及其施行細則對其以承攬形式進行人力供給之嚴格限制，而以勞動派遣方式供給人力所產生之違法爭議的普遍現象。隨著適用對象業務的擴大甚至自由化之後，僱用不安定和勞動條件低落所造成之貧富不均的社會問題叢生，該制度對於派遣勞工保護不足的嚴重問題才浮出檯面。因此有學者呼籲應回到派遣法成立之初的原點，重新對勞動派遣的本質加以思考。

如下圖所示，傳統的勞動法理論在各個領域所構成之規範體系（個別勞動保護法和及集體的勞動三權）是以克服勞動從屬性之目的作為理論基準。也就是說，勞動法面對勞動過程中，勞工的勞動力被商品化，透過契約交由雇主支配，造成馬克思所說的「勞動異化」之人格上的重大侵害。勞動的保護只是在緩和被支配（從屬勞動）的程度而已，勞工透過勞動三權的行使，克服從屬勞動的狀態，積極的回復勞工的人格，與雇主形成對等的地位是勞動法最核心的目的。因此，勞動法在本質上可以說是透過勞動保護法和勞動三法，以直接雇主為規範對象，抑制市場競爭原理來保護勞工的法領域。

易言之，勞動派遣等非典型勞動的發展根本上是企圖脫離這樣的規範體系，達成所謂勞動市場彈性化的目的。因此，勞動派遣法的思考原點應該是如何排除派遣勞動這種間接僱用的工作型態，也就是法正義=禁止派遣。

但是，不立法勞動派遣不會消失。因為即使沒有法的承認，法院已基於契約自由原則，承認勞動派遣是一種「民法上第三人利他契約」的三角關係。而「立法機關」是政治鬥爭的場域，充滿妥協，並非正義的存在，法正義永遠是在到達目標的途中。因此，法政策的角色可以說是在正義途中不得不存在之惡，因為正如德國法社會學者耶林所說的──「權利是鬥爭而來」，權利的鬥爭即是如何讓法政策更接近法政策核心的一種行動。

在這樣的思考下，勞動派遣的法政策必須是以法正義的實踐為目的，如何回歸到勞動法原理所設定的規範對象──「直接雇主」為核心之勞動關係。亦即，勞動派遣的存在應該是一時的，法政策應該思考如何逐步的終結現實上普遍存在之勞動派遣的關係。

在這樣的前提下，勞動派遣法是一種以終結勞動派遣為目的之過渡時期的立法，至少應包括下面幾個方向：

德國勞動派遣法對我國的啟示[4]

一、德國勞動派遣當前狀況

勞動派遣自1972年在德國合法化以來，派遣勞工占總勞動人口的比例一直控制在3％以下，派遣僱傭型態在德國各種非典型勞動中所占的比例雖然一直不是最高，不過引起的爭議卻是最烈，這不但是因為派遣業在短期間內呈現極為劇烈的變化，也是基於派遣勞動此一工作型態本身的易剝削性之故。

德國派遣工人數在過去四十年間從二萬多人攀升至近一百萬人（2013年8月），派遣企業在2013年也已經高達一萬八千家。然而，勞動派遣不止是「量」增加的問題，更是「質」下降的危險：一方面派遣工與正職員工的勞動條件水準差距愈拉愈大，依據德國聯邦勞動局2014年的調查，派遣工的平均收入幾乎只有正職工的55％。另一個知名的醜聞則是2013年5月以「生產線上的飢餓工資」為名的記錄片，其揭開德國斯圖嘉特的賓士汽車廠中的派遣工被濫用的問題，亦即在該汽車製造廠中，資方在同一條生產線上同時運用正職工、派遣與承攬策略，將勞工的工資進行三層分級──若勞工直接受僱於賓士公司，稅前月薪是3400歐元，但派遣勞工的工資僅為2600歐元，而以承攬名義被轉包的派遣工則更只能賺得1200歐元，但此三類勞工的工作卻是內容幾近相同，足見派遣被濫用之問題。

另一方面，派遣工因為被雇主當作配合其調整勞動力彈性需求的工具，致派遣工也是易陷入失業的高危險群，因為雖有約一半的派遣工被當作正職工般在固定的企業長期工作，但有另一半的派遣工則是頻繁地轉換工作，或是在失業與在職間來來回回，2013年的德國官方統計數據顯示有11％派遣工的契約期間不到1週，有38％則是在1週到3個月之間；另外一個統計則顯示2013年上半年有449,000新締結的勞動派遣契約，但同時卻有484,000 個派遣勞工離開派遣業，可知勞動派遣所呈現的就業不安定狀況極為嚴重。此外，派遣勞工相較於正職勞工陷入失業的比率亦高出許多，派遣工在2008、2009年的金融危機時即大量陷入失業，當時也是派遣工人數在派遣法鬆綁後唯一一次明顯下降的期間（2009年4月派遣勞工數目為580,092名）。

然而，上述這些結果也是德國自1972年派遣立法後各界循改良立法路線所製造出的結果，因為從1985年的第一次變革到2003年的第五次修法，這五次變革堪稱去管制政策的逐步實現，因為不論是在派遣期間上限、派遣契約期間、派遣契約的定期與不定期規範以及勞動條件平等對待上，都實行了對派遣勞工不利的變更，讓資方可以在一次又一次被壓低的要件下更容易地使用勞動派遣。

二、德國工會如何看待派遣法制？

在德國派遣法立法之初，當時的派遣工數目尚低（不及三萬名），派遣勞動也還沒普遍化，整個立法過程並未受到太多的社會關注，雖然德國總工會（DGB）與所屬工會曾微弱地呼籲過禁止派遣，但之後並未繼續此一策略，毋寧是徹底地採取「改良」路線。或者說，當德國總工會意識到勞動派遣之惡時已為時過晚，派遣法早已上路並被保守政權掌握，大量會員也早已變為派遣工而離開工會，就算工會有意組織反派遣的的力量也難以實現，眼前以政治罷工等方式來要求國家修法或禁止派遣的可能性幾乎為零。事實上，德國總工會是否欲徹底根除派遣問題亦令人懷疑，因為貫徹派遣去管制化最為徹底的政治力量正是向來工會會員最多的社會民主黨（SPD），至今工會與社民黨仍然繼續採取改良、而非禁絕派遣使用的一致立場。

而若不主張禁止派遣，德國總工會迄今為止所採取的改良策略是否奏效？其實在目前的德國眾勞動法令中，立法者開放了不少讓工會以團體協約來形成派遣勞動條件、排除法律規範的空間，以爭議最大的同工同酬原則為例，法律規定若團體協約沒有相異的規範時，派遣工應與正職工被平等對待。但是此法一立，實務上就出現假工會訂立同工但極不同酬的派遣工工資協約，致使總工會也出面訂立優於假工會所訂協約的工資約定，以部分提升派遣工的工資標準。不過，在假工會的協約被法院宣告為無效之後，若總工會也放棄自身簽訂的協約而讓所有的派遣業團體協約消失，其實派遣工就可以回到原來的同工同酬原則之中，但總工會卻拒絕這種作法，探查其目的不外乎要讓派遣工認為工會有為派遣問題付出努力，以吸引派遣工加入工會從而提高工會的影響力，實則這根本不是真正保護派遣工的方式，而是保障工會生存的手段。

德國左派勞動法學者多伊柏勒教授出面挑戰德國總工會簽訂派遣業工資團體協約的作法徹底錯誤，僅導致了同工同酬原則被排擠。圖為刊載於德國服務業工會文宣上的雙方論戰觀點，右為多伊柏勒教授，左為服務業工會團體協約部門之負責人。

工會此種作法在2013年派遣業團體協約到期前也引起了內部不同的批評聲浪，要求工會不應配合進行團體協商，學界更以左派勞動法學者沃爾夫崗‧多伊柏勒（Wolfgang Däubler）教授為首，出面直指工會十年來一直簽訂派遣業團體協約的作法根本是個錯誤，因為這徹底破壞了法定同工同酬原則的適用，而且是「向下」破壞，不是向上提升，工會真正應該作的是繼續與基督教工會這類的假工會對抗，讓這些工會的協商資格被取消，而不是隨之起舞也去簽訂低標的團體協約工資條款。這個批評目前也獲得了德國服務業工會（ver.di）的部分認同，但工會是否會主動終止團體協約迄今仍不明朗。

同工同酬原則的問題其實只是整個派遣政策的一角，目前德國總工會以奉行改良派遣工權益為核心政策的作法一方面顯示了工會所捍衛的利益並不一定與（派遣）工人的利益一致，另一方面工會也一再地對政府派遣政策退讓、妥協，這也導致今天派遣勞工暗淡的處境。不過，若一個工會一開始就選擇與資產階級政府的改良勢力結合，自然難以期待工會在政治上採取全面禁止派遣的作法來守住派遣勞工的利益。

三、德國經驗對我國的啟示

勞動派遣立法與否的問題近日於我國沸沸湯湯，而從上述德國的的四十餘年經驗之中可以看到法令如何規範，這對於社會造成的影響甚為直接，1985年前後的德國派遣法立場大轉彎就是一個活生生的例子。勞動派遣是否立法與如何立法，其實與每一位工人息息相關，若工人沈默或是消極以對，其實就形同將主導權交給了資方，也無異是坐視「派遣雇主保護法」的誕生，換言之，一個失去基層工人力量把關的立法實難以實現勞動保護的目的，此一邏輯也同樣適用於目前的派遣法立法問題上。在這樣的認識基礎上，我們確實需要對於當前的台灣派遣浮濫情形予以立法規範，但是立法方向絕對不是循目前勞動部所提出的派遣法草案版本──亦即我們需要的不是假保障派遣勞工之名，但以合法化勞動派遣、擴張派遣業活動的空間為目的的法律，而應該以內含「規範勞動派遣落日條款」立法目的而制訂的派遣禁止法。此一目標首先得在現行勞動法令的基礎上貫徹，不足之處則需立法，以達禁止派遣的政策。
具體作法可為：

第一、確實落實現行勞基法「不定期契約原則」於勞動派遣關係中，防堵派遣公司轉嫁經營風險：

（一）我國勞基法第9條明訂勞動契約應該以不定期為原則，此一原則也應該無例外地適用於派遣勞動關係上，亦即應禁止登錄型派遣。此外，勞基法上所訂定期契約前後契約間斷期間未超過三十日者應視為不定期契約的規範亦應嚴格落實。

（二）不過，派遣的最大特徵即是派遣公司並不是持續有工作可派遣給勞工，所以派遣雇主最大的風險就是在無工作派遣而無獲利時，此時派遣勞工的勞動權益應如何確保？除了禁止登錄型派遣之外，為了確實貫徹不定期契約原則，並防堵雇主以各種迂迴的手段來轉嫁無工作期間的經營風險給勞工，例如至少應該立法規範派遣工作結束後的「合意終止勞動契約」的約定無效。

（三）此外，就無派遣工作期間的工資給付亦應立法保障，也就是約定無派遣工作期間若勞資間有無薪假約定，該約定應認定無效。

第二、立法過濾「假派遣」的情形：

第一種情形為假借「勞動派遣的契約形式」進行「人力仲介」之實的行為，亦即要派公司長期使用派遣勞工，此時派遣就偏離了暫時性勞務補充的目的，這種情形下應讓派遣勞工和要派單位直接成立勞動關係。第二種可能的情形為，要派公司（假性）解僱勞工，再以派遣方式讓勞工回來原地工作之情形，若雇主本來就想要使用特定的勞工，那就應直接僱用，而非以派遣的契約型式予以迴避。在此點，則有必要立法將勞動派遣的定義予以明訂。

具體而言，在禁止派遣的進程上，一方面應先縮小目前浮濫的的派遣範圍，降低派遣勞工人數；另一方面則應先立法規範派遣工與正職工的無例外平等待遇原則，解決派遣工目前的部分問題。不過，同工同酬的極大化其實只解決了工資報酬（量）的問題，但沒有解決「質」的問題，亦即派遣勞工此種僱傭型態在結構上就較典型勞資關係更為邊緣，在實際的狀況中，不論工作上是派遣工難以加入工作地的企業工會或勞資會議，或是生活中難以融入工作場所的圈子而無歸屬感、無法就生涯進行長遠規劃等，這些都不是工資高低所能解決的問題，根本上將同一工作場所的勞工區分為正職工與派遣工就不是符合人性工作環境的要求。

最後就工會的角色而言，德國工會的歷史已逾百年，但為派遣勞工挺身而出談判團體協約的歷史卻不滿十年，而在這近十年的工會行動中，由於德國工會是採「改良派遣勞工處境」，而非禁止派遣的立場，復以派遣勞工在整個勞動市場中的邊緣位置，實難以左右工會以保障正職勞工為本位的作法，在此情形下，若將派遣勞工等非典型勞動的勞動條件的形成空間交由勞工組織（工會）決定，則易生德國工會制定「派遣工不適用同工同酬原則」的團體協約的問題。而在工會力量更為弱小的國家，若工人力量沒有辦法掌握住立法開放出來的空間（例如經工會同意得不適用特定的勞動保護規範），那將會產生由資方扶植的假工會力量遁入，從而架空法律基礎規範的危機。不過，此一說明並非反對由工會來為派遣勞工的權益把關，而是唯有工會為所有工人的利益著想時──不區分正職工與派遣工，由工會來談判派遣工的勞動條件的作法才有意義。