智障者的性權利

近來有性侵案件涉及與智障者性交而被判無罪，引發部分民眾對法官的質疑。其實，現有法律的規定，甚至現有的法學思想，都可能有不足之處，在驟下定論前應先理性思考。

首先，與智障者發生性行為，絕不能一概而論通通視為性侵，而必須就個案一一審視，因為不但每個智障者的心智能力不同，還有情境脈絡與雙方關係的差異。

對於心智能力較接近正常者，談論嫌犯強制手段與當事人意願或抗拒才是有意義的。在考量與這種智障者相關的性問題時，最重要原則應該是「性意願的對稱」，也就是：說「不」就是「不」，說「是」就是「是」，如果我們堅持某智障者對性要求說「不」是有效的，那我們就不能在她對性說「是」時，否認她的自願有效。

重度者無自主能力

真正的難題是那些重度智障者的性。我認為重度智障者無論說「是」或「不」，或抗拒或順從，都不能當作有效的表達，就和年齡很小的幼兒或動物一樣。重度智障者不論是被暴力強制或被計策誘騙去違抗一件事或去順從一件事，都不能說他們有意願或沒有意願，因為他們缺乏自主同意的能力。

在這種情況下，我們不能只從「自主」方面來思考，因為「自主」假設的主體是有理性的成人，而必須從「快樂福利」這方面來思考。例如，使重智障者快樂，本身是有道德價值的，但是造成重智障者痛苦，則是不對的（除非痛苦是為了她自身具體的福利，而非為了社會觀感）。如果我們把與智障者性交一律當作性侵，這就忽略了智障者的性需要；保護弱者，因而變成剝奪了弱者的快樂福利。目前法律思想已經注意「性別」，但是也應開始考慮「性」，我們需要重新思考法律應如何保護智障的快樂福利。

由於重度智障與低齡幼童都缺乏自主同意能力，對性事既非自願也非不願，在判定案件時，強制或抗拒都不是重點，所以不應該將她們與正常成人相提並論，我認為這才是修法的方向。

有效意願其實模糊

有一種修法意見認為，權力的不對等可能使得弱者屈從而沒有積極反抗，因此在性互動中必須有明確的同意，例如明確說「是」或主動。可是這種對積極同意的要求，不但忽略了某些自願者的「此時無聲勝有聲」和被動默許的樂趣與文化常規，更忽略了「半推半就、欲拒還迎」也可能是某些人施展權力、爭取權力平等的方式。

從權力不平等來思考性侵與性騷擾，在某些典型想像中似乎是簡單清楚的，例如孔武有力男以暴力對待嬌弱幼童。但是在另些例子中就變得複雜模糊，例如土財主的財富權力就必然大於年輕貌美知識少女的權力嗎？或者，成人似乎比未成年權力要大，但是成人要讓未成年聽話卻未必容易，這是因為權力在實際施為時，其來源與操作十分多樣，個人特質與能動或性資本都可能發揮力量。所以權力不對等不應作為性法律的僵固基礎。